Tenuità del fatto, ratio e applicabilità alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali

La particolare tenuità del fatto: ratio e applicabilità dell’art. 131 bis c.p. innanzi al Giudice di pace alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali.
Articolo a cura di Giusy Cardinale

Il decreto legislativo 16 marzo 2015 n.28, foriero di grandi innovazioni legislative, ha introdotto l’art.131 bis del codice penale che rientra nell’ambito di una serie di interventi normativi con i quali si vuole agevolare la fuoriuscita dal sistema giudiziario di condotte che, pur integrando gli estremi del fatto tipico, antigiuridico e colpevole, appaiono non meritevoli di pena “in ragione dei principi generalissimi di proporzione (declinazione del principio di offensività) e di economia processuale”.

L’art.131 bis cp si inserisce nel Capo I, Titolo V del Libro I del codice penale, rubricato “Della non punibilità per particolare tenuità del fatto, della modificazione e applicazione della pena”.

Risulta chiaro, già da una lettura sommaria di tale parte del codice, come detto articolo sia slegato sotto il profilo del contenuto dal suo precedente (art.131) regolante la materia della procedibilità d’ufficio del reato complesso. Questo, infatti, si inserisce con decisione nella materia dell’applicazione della pena, prima dell’art.132 che tratta la questione della discrezionalità e dei limiti del giudice nel comminare le pene nei procedimenti penali.

E’ opportuno ricordare che l’art. 131-bis, rubricato “Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”, recita:
“Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.
L’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.
Il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.
Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69.
La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante”.

La norma citata è ancorata a precisi e rigorosi presupposti ed è applicata all’esito di un procedimento interamente giurisdizionalizzato in cui è assicurato il contraddittorio con l’indagato/imputato e la persona offesa. E’ bene chiarire che, i presupposti applicativi per l’operatività dell’istituto, enunciati dall’articolo stesso, sono tre: il primo si riferisce alla pena edittale (reati puniti con pena detentiva non superiore a cinque anni e/o con la pena pecuniaria), il secondo all’offesa (di particolare tenuità per l’esiguità del danno e del pericolo), il terzo alle modalità della condotta (comportamenti non abituali).

La tenuità del fatto, come appare evidente già ad una prima analisi della norma, non rappresenta un novum nel nostro sistema processuale in quanto è possibile riscontrare ben due antecedenti giuridici dello stesso precisamente nell’art.34 d.lgs. 28 agosto 2000, n.274 (1)circa il procedimento innanzi al Giudice di pace e nell’art.27 d.P.R. n.448/1988 (2) per i procedimenti a carico di minori (estraneo a quanto affrontato ma riportato a soli fini di esaustività espositiva).

La similarità tra la disciplina preesistente che regola le cause innanzi al Giudice di pace e quella di nuova introduzione ha fatto sì che la Commissione Giustizia invitasse il Governo a valutare l’opportunità di coordinare le due normative; tuttavia, il problema interpretativo della possibile interferenza tra le stesse, come spesso accade, è a tutt’oggi lasciato nelle mani della giurisprudenza di legittimità.
In via del tutto preliminare è opportuno chiarire che l’istituto previsto dal nuovo art.131 bis appare configurabile, in termini di diritto sostanziale, come causa di non punibilità, così come riconosciuto dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità, mentre l’art.34 del d.lgs. 274/2000 si rivolge, per espressa previsione legislativa, alla procedibilità e all’esecuzione dell’azione penale.

Per poter ben comprendere la conciliabilità o meno delle due normative, è necessario tratteggiare le peculiarità della disciplina davanti al Giudice di pace.

Nel processo penale davanti al Giudice di pace, tra le definizioni alternative del procedimento, è prevista l’esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto. Ai sensi dell’art. 34 d.lgs. n. 274/2000 il giudice può, durante le indagini preliminari, dichiarare con decreto d’archiviazione di non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto, quando, ovviamente, non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. In effetti, il fatto oggetto di causa è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto anche del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta a indagini o dell’imputato. I presupposti dell’improcedibilità per tenuità del fatto potrebbero essere accertati anche prima della fase dibattimentale, mediante la pronuncia resa ex art.469 cpp (3), punto sul quale è evidente la necessità di operare un coordinamento tra le due norme, non avendo l’art.34 d.lgs. 274/2000 valore di norma derogatoria rispetto all’art.469 cpp, applicabile innanzi al Giudice di pace seppur con le varianti imposte dalla differente disciplina di tale procedimento. Quest’ultima, infatti, nel prevedere, dopo l’esercizio dell’azione penale, la non opposizione dell’imputato e della persona offesa, è stata ritenuta speciale e integrativa  di quella generale. A questo punto occorre sottolineare che, se è stata già esercitata l’azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata d’ufficio con sentenza dal giudice solo se l’imputato e la persona offesa non si sono opposti (rimarcando così l’importanza rivestita dall’interesse tutelato).

Si constata, quindi, che l’irrilevanza del fatto innanzi al Giudice di pace, per cui è prevista l’improcedibilità, si differenzia dall’istituto in esame, non solo per quanto sinora esposto, ma anche in quanto applicabile soltanto ad alcune fattispecie di reato (espressamente identificate nel decreto), ritenute di limitata offensività, il che si evince dalla loro attribuzione al Giudice di pace stesso, quale autorità giudiziaria competente. In particolare, riprendendo le considerazioni sopra esposte, il Giudice di pace ha a che fare con illeciti che si caratterizzano per l’aggressione di interessi di carattere “individuale”, vale a dire che, il bene giuridico protetto dalle singole disposizioni incriminatrici, fa capo a soggetti singoli, sicché l’aggressività più o meno tenue si può facilmente desumere dall’intensità con cui il soggetto offeso segue le vicende processuali che lo interessano; di contro, l’art. 131-bis c.p. è destinato a trovare applicazione con riferimento ad illeciti criminali in cui sono diversi i beni giuridici ,non solo sotto il profilo della titolarità (dovendosi distinguere i beni giuridici a titolarità individuale da quelli a titolarità diffusa), ma anche per le modalità di aggressione dello stesso (andando differenziati sia i reati di pericolo da quelli di danno, che i delitti dalle contravvenzioni) e per le forme della colpevolezza.  Questa differenza fra le tipologie di illeciti di competenza del Tribunale ordinario e, rispetto ai quali, è destinata ad operare – indifferentemente – la causa di non punibilità della particolare tenuità rende il ricorso a tale tipologia di decisione assolutamente opinabile ed attribuisce al giudice penale una discrezionalità che, allo stato, pare decisamente eccessiva.

Sul rapporto tra le due discipline si è espressa anche la Corte costituzionale, con la sentenza n. 25/15 (4),la quale ha evidenziato la differenza tra i due istituti. Ha precisato, infatti, che la norma di nuova introduzione sarebbe una disposizione sensibilmente diversa da quella dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, perché configurante la «particolare tenuità dell’offesa» come una causa di non punibilità, invece che come una causa di non procedibilità, con una formulazione che non fa riferimento al grado della colpevolezza, all’occasionalità del fatto (sostituita dalla «non abitualità del comportamento»), alla volontà della persona offesa e alle varie esigenze dell’imputato.

Sulla base di quanto finora delineato, non dovrebbero sorgere dubbi circa l’applicabilità della suddetta causa di non punibilità nei procedimenti penali innanzi al Giudice di pace.

Tuttavia, ciò va prontamente smentito poiché, sul piano procedimentale, si configura il rischio di un sistema variabile circa le norme da applicare nelle varie fasi processuali. Infatti, nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero, ex art. 17 d.lgs. n. 274/2000 (5), potrà avanzare la richiesta di archiviazione nei casi di cui all’art. 411 c.p.p., comma 1, da integrare con il nuovo comma 1 bis (6). Ciò consentirebbe di superare le preannunciate incongruenze della normativa “speciale” nella parte in cui non permette l’attivazione di un contraddittorio con la persona sottoposta ad indagini.

Nella fase degli atti preliminari al dibattimento, invece, si pone il problema di conciliare il nuovo testo dell’art. 469 comma 1 bis c.p.p. ( che, al fine di addivenire ad una pronuncia “di non doversi procedere” presuppone la previa audizione in camera di consiglio della persona offesa) con l’art. 34 comma 2 d.lgs. n. 274/2000, secondo il quale, come già chiarito, dopo l’esercizio dell’azione penale, la sentenza di non doversi procedere per tenuità del fatto può essere pronunciata solo se imputato e persona offesa non si oppongono.

Infine, nella fase del giudizio, l’applicabilità delle nuova disciplina sulla tenuità del fatto pregiudica le garanzie delle parti processuali, le quali potranno certamente discutere, nel corso della fase dibattimentale, ma l’eventuale dissenso al proscioglimento per tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., non sarà configurabile come un’opposizione ai sensi dell’art. 34 comma 2 d.lgs. n. 274/2000. Inoltre, è utile rammentare che, contro la sentenza di proscioglimento per tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. pronunciata dal giudice di pace, l’imputato, alla luce di quanto sancito dall’art. 37 comma 2 d.lgs. n. 274/2000 (7), potrà proporre soltanto ricorso per cassazione, con i limiti e i costi  di causa ad esso connessi.

Al fine di ottenere un riscontro giurisprudenziale circa le osservazioni mosse in precedenza, è opportuno far presente che la Corte di Cassazione ha dedicato, in più di una sentenza, specifica attenzione al tema dell’applicabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al Giudice di pace.

Il problema si è posto essenzialmente per la già citata  “vicinanza” tra l’istituto introdotto dall’art. 131-bis cod. pen. e quello della esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

Le decisioni che hanno esaminato direttamente o incidentalmente le due figure giuridiche hanno evidenziato differenze di conformazione strutturale o, comunque, di disciplina. Sono state, in particolare, segnalate: 1) la diversità di “natura” dei due istituti, per essere di carattere “sostanziale” quello di cui all’art. 131-bis cod. pen., e “processuale” l’altro (così Sez. F., 6 agosto 2015, n. 34672 e Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683); 2) la necessità della “occasionalità” (e non della mera “non abitualità”) della condotta, nonché della verifica del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute dell’imputato o dell’indagato per la dichiarazione di particolare tenuità prevista dall’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, e non per quella pronunciata a norma dell’art. 131-bis cod. pen. (Sez. IV, 14 luglio 2015, n. 31920; Sez. F., 20 agosto 2015, n. 38876); 3) l’attribuzione di poteri diversificati alla persona offesa, che, per l’adozione della pronuncia della sentenza predibattimentale di proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen., deve “solo essere messa in grado di interloquire”, mentre, per l’applicazione dell’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, qualora sia stata esercitata l’azione penale (quindi non solo in relazione alla pronuncia di sentenza predibattimentale), vanta “un potere di interdizione” (così: Sez. un., 16 luglio 2015, n. 43264; Sez. IV, n. 31920 del 2015; Sez. F, n. 34672 del 2015); 4) la differente estensione del potere inibitorio dell’imputato, dopo l’esercizio dell’azione penale, nei due istituti (v. Sez. F, n. 34672 del 2015).

Le indicate differenze di disciplina, e, quindi, di presupposti, hanno indotto a riflettere sulla possibile applicazione dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al Giudice di pace, specie (ma non necessariamente) nei casi in cui questo escluda l’operatività della fattispecie prevista dall’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000.

Alcune sentenze – segnatamente: Sez. IV, n. 31920 del 2015, e Sez. F., n. 38876 del 2015 – hanno affermato che la causa di non punibilità contemplata dall’art. 131-bis cod. pen. è “applicabile solo nel procedimento penale davanti al giudice ordinario”, perché la stessa costituisce istituto “diverso e non coordinato” con la figura di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000. In particolare, Sez. F., n. 38876, del 2015, ha sottolineato, a tal proposito, due circostanze: in primis, durante i lavori parlamentari per l’introduzione dell’art. 131-bis cod. pen., si era evidenziata l’opportunità di abrogare l’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, dato che “il risultato dell’inerzia si sarebbe risolto nel tollerare la coesistenza di due modelli … profondamente diversi di irrilevanza per tenuità del fatto”; in secondo luogo, poi, la sentenza n. 25 del 2015 della Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 529 cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 111 Cost. nella parte in cui non prevedeva per il giudizio ordinario una formula di proscioglimento simmetrica ed analoga a quella di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, ha affermato che il legislatore ordinario è libero di prevedere una causa di pronuncia liberatoria per la particolare tenuità del fatto strutturata diversamente da quella contemplata per i procedimenti davanti al Giudice di pace e fondata su differenti presupposti. Resta, peraltro, non espressamente definito, da queste decisioni, il problema della possibile operatività della causa di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice ordinario, nei casi in cui davanti a questo sia applicabile l’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 (la possibile coesistenza sembra – del tutto implicitamente – adombrata da Sez. IV, n. 31920 del 2015).

Una prospettiva diversa  è quella della Sez. F., n. 34672 del 2015, che ritiene inapplicabile l’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al Giudice di pace perché il giudizio di esclusione dell’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 implica anche una valutazione di insussistenza dei presupposti per l’operatività della nuova disciplina. La decisione appena citata, infatti, osserva che: “la valutazione che il Giudice di pace deve compiere al fine di valutare l’esistenza della particolare tenuità del fatto non solo è sovrapponibile a quella dell’art. 131-bis cod. pen., ma implica sicuramente un ambito delibativo più ampio”, sicché “il giudizio di non particolare tenuità del fatto, … nei reati di competenza del Giudice di pace è da ritenersi prioritariamente svolto al momento della valutazione, in negativo, … della sussistenza delle condizioni di cui all’art. 34, d.lgs. n. 274 del 2000, donde del tutto superfluo si appaleserebbe l’annullamento dell’impugnata sentenza al fine di valutare un elemento oggettivo (la particolare tenuità del fatto), che il giudice di pace ha già valutato a suo tempo nel ritenere inapplicabile l’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000” (8).
In attesa che si pervenga ad un orientamento univoco sulla questione, l’operatore giuridico, nel valutare l’irrilevanza del fatto – ora come condizione di procedibilità ora come causa di non punibilità – dovrà verificare attentamente quale sia il campo applicativo delle due norme: il rischio che questa “altalena” interpretativa ingeneri incertezze, con quanto ne consegue sul fronte dell’eguaglianza, è, pertanto, più che concreto.

Note
(1)Art. 34. D.lgs. 274/2000 -Esclusione della procedibilitànei casi di particolare tenuità del fatto
1. Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonchè la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato.
2. Nel corso delle indagini preliminari, il giudice dichiara con decreto d’archiviazione non doversi procedere per la particolare tenuità del fatto, solo se non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.
3. Se è stata esercitata l’azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza solo se l’imputato e la persona offesa non si oppongono.

(2) Art. 27 d.P.R. 448/1988 – Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto
1. Durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne.
2. Sulla richiesta il giudice provvede in camera di consiglio sentiti il minorenne e l’esercente la potestà dei genitori, nonché la persona offesa dal reato. Quando non accoglie la richiesta il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero.
3. Contro la sentenza possono proporre appello il minorenne e il procuratore generale presso la corte di appello. La corte di appello decide con le forme previste dall’articolo 127 del codice di procedura penale e, se non conferma la sentenza, dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero.
4. Nell’udienza preliminare, nel giudizio direttissimo e nel giudizio immediato, il giudice pronuncia di ufficio sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, se ricorrono le condizioni previste dal comma 1.

(3) Art. 469 cpp- Proscioglimento prima del dibattimento
1. Salvo quanto previsto dall’articolo 129 comma 2, se l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero se il reato è estinto [c.p. 150, 151, 152, 157] e se per accertarlo non è necessario procedere al dibattimento, il giudice, in camera di consiglio, sentiti il pubblico ministero e l’imputato e se questi non si oppongono, pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo.
1-bis. La sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l’imputato non è punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.

(4) Corte Costituzionale, sentenza emessa il  28 gennaio, depositata il 3 marzo 2015, n. 25(Presidente Criscuolo – Redattore Lattanzi)
(5)Art. 17 D.lgs. 274/2000 – Archiviazione
1. Il pubblico ministero presenta al giudice di pace richiesta di archiviazione quando la notizia di reato è infondata, nonchè nei casi previsti dagli articoli 411 del codice di procedura penale e 125 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, nonchè dall’articolo 34, commi 1 e 2 del presente decreto. Con la richiesta è trasmesso il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali compiuti davanti al giudice.
2. Copia della richiesta è notificata alla persona offesa che nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione abbia dichiarato di volere essere informata circa l’eventuale archiviazione. Nella richiesta è altresì precisato che nel termine di dieci giorni la persona offesa può prendere visione degli atti e presentare richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari. Con l’opposizione alla richiesta di archiviazione la persona offesa indica, a pena di inammissibilità, gli elementi di prova che giustificano il rigetto della richiesta o le ulteriori indagini necessarie.
3. Il pubblico ministero provvede sempre a norma del comma 2, nei casi in cui la richiesta di archiviazione è successiva alla trasmissione del ricorso ai sensi dell’articolo 26, comma 2.
4. Il giudice, se accoglie la richiesta, dispone con decreto l’archiviazione, altrimenti restituisce, con ordinanza, gli atti al pubblico ministero indicando le ulteriori indagini necessarie e fissando il termine indispensabile per il loro compimento ovvero disponendo che entro dieci giorni il pubblico ministero formuli l’imputazione.
5. Quando è ignoto l’autore del reato si osservano le disposizioni di cui all’articolo 415 del codice di procedura penale.

(6) Art.411 cpp – Altri casi di archiviazione
1. Le disposizioni degli articoli 408, 409 e 410 si applicano anche quando risulta che manca una condizione di procedibilità [c.p.p. 345], che la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale per particolare tenuità del fatto, che il reato è estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato.
1-bis. Se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se l’opposizione non è inammissibile, procede ai sensi dell’articolo 409, comma 2, e, dopo avere sentito le parti, se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa è inammissibile, il giudice procede senza formalità e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell’articolo 409, commi 4 e 5.

(7) Art. 37 D.lgs. 274/2000 – Impugnazione dell’imputato
1. L’imputato può proporre appello contro le sentenze di condanna del giudice di pace che applicano una pena diversa da quella pecuniaria; può proporre appello anche contro le sentenze che applicano la pena pecuniaria se impugna il capo relativo alla condanna, anche generica, al risarcimento del danno.
2. L’imputato può proporre ricorso per cassazione contro le sentenze di condanna del giudice di pace che applicano la sola pena pecuniaria e contro le sentenze di proscioglimento.

(8)Corte Suprema di Cassazione -Ufficio del Massimario. Rassegna della giurisprudenza di legittimità. Gli orientamenti delle Sezioni Penali Anno 2015 (Roma – Gennaio 2016)

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